El deber de transparencia sobre la inclusión de la cláusula suelo en la subrogación

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Por Dª Amanda Cohen Benchetrit

Magistrada especialista CGPJ en asuntos propios de lo Mercantil.

Resumen: El TS 241/2013, 9-5-13 del Pleno de la Sala Primera -EDJ 2013/53424-, constituye un hito fundamental que pone fin al debate sobre la licitud o ilicitud de la cláusula suelo en los préstamos con garantía hipotecaria, estableciendo que las mismas pueden someterse, no sólo a un control de incorporación, entendido en el sentido de claridad en su redacción, sino también a un control específico de transparencia -o de comprensibilidad real por el consumidor de la carga asumida en virtud del contrato-. Pero, ¿qué ocurre en los casos de subrogación por el prestatario en el préstamo a promotor? ¿A quién incumbe el deber de transparencia en tales supuestos?. En el presente artículo se analizarán las cuestiones que plantea la denominada «cláusula suelo» en la hipótesis de subrogación en préstamo promotor.

I. Introducción

El Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de la Sala Civil nº 241/2013, 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, declaró, con carácter general la licitud de la conocida comúnmente como cláusula suelo (cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés), estipulación que únicamente podría declararse nula en los contratos de préstamo celebrados con consumidores por falta de transparecencia, al ocasionar un desequilibrio subjetivo entre las prestaciones de las partes, por haberse representado el consumidor la oferta de manera diferente a como lo era en la realidad, precisamente, debido a un defecto de información (doctrina reiterada en Sentencias posteriores del mismo tribunal: TS 1ª núm 464/2014, 8-9-14, rec 1217/13, Pte: Orduña Moreno, Francisco Javier -EDJ 2014/180029-; TS 1ª núm 138/2015, 24-3-15, rec 1765/13, Pte: Sarazá Jimena, Rafael -EDJ 2015/44467-; TS 1ª núm 139/2015, 25-3-15, rec 138/14, Pte: Baena Ruiz, Eduardo -EDJ 2015/44468-; TS 1ª núm 222/2015, 29-4-15, rec 1072/13, Pte: Sarazá Jimena, Rafael -EDJ 2015/88069-; TS 1ª núm 705/2015, 23-12-15, rec 2658/13. Pte: Vela Torres, Pedro José -EDJ 2015/253610-). Pero, en la hipótesis de que dicha cláusula figurara inserta en un préstamo hipotecario a promotor en el que se subroga el consumidor demandante, debe analizarse cuáles son las obligaciones de información que tiene la entidad bancaria con respecto al prestatario subrogado, a los efectos de determinar si, en ese caso, cabe declarar la cláusula nula por falta de transparencia.

II. La cláusula suelo como condición general de la contratación en caso de subrogación en préstamo promotor

En las escrituras de préstamo hipotecario a promotor es frecuente que se contemple, en la propia escritura, la posibilidad de subrogación en la hipoteca de los futuros compradores de las fincas que componen la promoción para cuya realización se ha solicitado por la entidad promotora el préstamo. No es extraño encontrar en tales escrituras varias opciones de subrogación, según que el cliente elija un préstamo a interés fijo (sin cláusula de acotación mínima) o un préstamo a interés variable (generalmente, con cláusula suelo).

El que el consumidor pueda elegir una de estas dos opciones ¿excluye la calificación, en ese caso, de la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés como condición general de la contratación?

Para dar una respuesta a esta pregunta, debe partirse de lo dispuesto en el art.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC) -EDL 1998/43305-, conforme al cual: «1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión».

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424-):

1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.

2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada)

3º Imposición por una de las partes.

4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Respecto de la cláusula objeto de examen, la STS 9-5-13 -EDJ 2013/53424- citada añade que:

a) El hecho de que se refieran – las cláusulas suelo- al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

Concluyendo que:

«a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario».

En la STS 1ª núm 222/2015, 29-4-15, rec 1072/13, Pte: Sarazá Jimena, Rafael -EDJ 2015/88069-se incidía en dicha naturaleza de condición general de la contratación, apuntado que «En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424-, declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

«En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1.-utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

“[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente (…). En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad”».

En consecuencia, habida cuenta de la doctrina jurisprudencial recogida, el hecho de que el prestatario, a la hora de subrogarse en el préstamo hipotecario a promotor pueda elegir entre varias fórmulas, unas con cláusula suelo y otras sin dicha estipulación, no excluye la calificación de la estipulación como condición general de la contratación.

III. Control de incorporación: Obligación de entrega de oferta vinculante

Calificada la cláusula como condición general de la contratación, también en los supuestos de subrogación en préstamo a promotor, debe someterse la misma al denominado control de incorporación.

El art.5 LCGC -EDL 1998/43305-, bajo el epígrafe «requisitos de incorporación», recoge el conjunto de exigencias legales para que una cláusula pueda considerarse válidamente incluida en el contrato. Y, a tal efecto, dispone que «1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. (Número 4 del artículo 5 -EDL 1998/43305- derogado por número 2 de la disposición derogatoria única de la Ley 3/2014, de 27 de marzo -EDL 2014/35453-, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571-] y otras leyes complementarias, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (“B.O.E.” 28 marzo). Vigencia: 29 marzo 2014) -EDL 2007/205571-.

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.»

El art.5 LCGC -EDL 1998/43305- se completa con lo que establece el art.7 del mismo cuerpo legal, que contempla a los supuestos en que una cláusula no debe considerarse incorporada al contrato (delimitación negativa del control de incorporación) señalando que «No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 -EDL 1998/43305-.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato».

Este control de incorporación se aplica respecto de cualquier condición general, tanto si afecta a contratos celebrados entre empresarios y consumidores, como a los contratos firmados entre empresarios. Es, en consecuencia, un tipo de control general que afecta a la totalidad de los contratos de adhesión («La defensa de los consumidores en las ejecuciones hipotecarias». Editorial Bosch, Autor: José María Fernández Seijo, páginas 69 a 71).

El art.80.1 TRLGDCYU -EDL 2007/205571- reitera estos requisitos de accesibilidad en los contratos suscritos por consumidores:

«1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.»

En definitiva, es preciso que la cláusula en cuestión sea perceptible y comprensible y para que lo sea, es necesario que se haya redactado de modo transparente, claro, concreto y sencillo, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos no facilitados.

Por otro lado, en atención a la naturaleza bancaria del contrato en el que se inserta la cláusula, ha de tenerse presente, asimismo, la normativa que desarrolla los elementos formales que ha de revestir la contratación bancaria para que pueda entenderse respetada la exigencia de transparencia formal, lo que nos remite, esencialmente y según los casos, las OM 12-12-89 -EDL 1989/15009-, 5-5-94 -EDL 1994/15888- y 28-10-11 -EDL 2011/235486-, a la L 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares -EDL 2009/22582- y a la L 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -EDL 2011/8038- .

Es frecuente en los procedimientos en que se ejercita la acción individual de nulidad de la denominada cláusula suelo, en los casos de subrogación en préstamo promotor, que se defienda por la parte actora que no se cumple el control de incorporación al no haber entregado la entidad prestamista al prestatario la oferta vinculante. Se cita, al respecto, la OM 5-5-94, que en su art.5 -EDL 1994/15888- exige la entrega de la indicada oferta vinculante.

Pero, ¿es exigible legalmente facilitar la oferta vinculante en tales casos?

Debe recordarse el ámbito de aplicación de dicha OM 1994, que se recoge en el artículo 1 de la misma -EDL 1994/15888-, conforme al cual «1. La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas. (…)».

Se refiere, por tanto, a la concesión ex novo de préstamos hipotecarios, contemplando la norma, únicamente, respecto de los supuestos de subrogación, en el art.1.3 -EDL 1994/15888- que «3. Con independencia de las reglas establecidas en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas -EDL 1989/12931-, en los préstamos otorgados por entidades de crédito a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el numero 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden. Asimismo, las escrituras de tales préstamos incluirán cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la presente Orden (con excepción de la 1.ª, 1.ª bis y 4.ª, apartado 1).»

En consecuencia, cuando se trate de subrogaciones en préstamos a promotor realizadas bajo la vigencia de esta norma, no sería exigible la entrega de oferta vinculante para entender superados los requisitos de incorporación de la cláusula de acotación mínima. Pero, en todo caso, ha de recordarse que en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.009, se hacía hincapié en que, aún y cuando legalmente no hubiera obligación de entrega de la oferta vinculante, se hacía extensiva dicha obligación, «desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualesquiera que sean su importe y la forma en que se facilite esa información», añadiendo dicho Servicio de Reclamaciones en la expresa memoria que «A lo anterior debe añadirse que, cuando las entidades forman parte de la escritura en la que sus clientes se subrogan en un préstamo hipotecario preexistente, o cuando formalizan con los nuevos deudores un acuerdo modificativo de las condiciones de interés preexistentes, y con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes -la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar a instancias del comprador copia de la primera escritura y la del notario, de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial (norma sexta de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre -EDL 1990/14470-)-, deben informar al nuevo deudor, previamente a la firma de la operación y con todo detalle, de todas las condiciones que van a regir desde ese momento la operación que formaliza. Y, en este sentido, la experiencia acumulada por el Servicio de Reclamaciones no puede llevarle a aceptar como única prueba de que esta información ha sido dada el que el notario actuante en la escritura de subrogación manifieste expresamente que no existen discrepancias entre las condiciones financieras contenidas en la oferta vinculante exhibida por el prestatario y las cláusulas financieras pactadas en la escritura, aun cuando, además, expresamente informe en ese acto al prestatario de la existencia de esta cláusula limitativa de las variaciones de tipo de interés, pues no han sido pocas las ocasiones en las que se han detectado ofertas vinculantes firmadas en la misma fecha que la escritura o incluso sin firmar (…).» Y, como criterio de buena práctica bancaria, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España exige que el documento de subrogación contenga la máxima información posible y no omita aspectos fundamentales que pudieran condicionar el coste de la operación o la voluntad del cliente.

La OM 28-10-11 -EDL 2011/235486-, de «aplicación a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o clientes potenciales, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras» (art.2) y que entró en vigor el 29 de abril de 2012, contempla en su art.6, relativo a la información precontractual, que «Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.» Y en el art.25, bajo el epígrafe «Información adicional sobre cláusulas suelo y techo», se establece que «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima».

Esta Orden -EDL 2011/235486-, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, señala que las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en la propia orden (art.19.3 -sobre este precepto en la SAP Pontevedra sec 1ª, 5-2-15 -EDJ 2015/5920- se recoge que «Aunque el precepto parece referirse a la información personaliza prevista en el art. 22, lo cierto es que, como quiera que no ha habido posibilidad de que la entidad financiera haya valorado la demanda de crédito de los potenciales clientes a subrogar, y, por ende, proporcionado una información individualizada que permita al destinatario adoptar una decisión fundada, o bien se entiende que el art. 19.3 alude en realidad a la información precontractual (art. 21) o se convierte la ficha de información personalizada en una ficha estereotipada que, en el fondo, viene a coincidir con aquélla». Corresponde al vendedor, conforme a lo que dispone el Real Decreto 515/1989 -EDL 1989/12931- sobre «Protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas» informar sobre las condiciones, responsabilidad hipotecaria y datos de notario e inscripción.

Por su parte, la L 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -EDL 2011/8038- incide en que las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán facilitar «a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago (…)» (art.29 -EDL 2011/8038-).

En conclusión, en la mayor parte de los casos, la cláusula de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés (incluso en los supuestos de subrogación del prestatario en el préstamo a promotor) superará el control de incorporación, entendido como control de transparencia formal o gramatical (TS 24-3-15 -EDJ 2015/44467-). Cabría pensar en la no superación de dicho control en la hipótesis de una escritura de subrogación del prestatario en el préstamo hipotecario concedido al promotor que se remite a las condiciones expresadas en la escritura de préstamo originaria, sin ésta sea facilitada a quien se subroga, desconociendo las condiciones de su hipoteca.

IV. Control reforzado de transparencia. Deberes de la entidad promotora en cuyo préstamo se subroga el prestatario. Deber de información de la entidad prestamista

La STS 1ª núm 464/2014, 8-9-14 -EDJ 2014/180029- aclara que «el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, (artículo 5 de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-, artículos 5.5 y 7.b de la LCGC -EDL 1998/43305- y artículo 80.1 a TR-LGDCU) -EDL 2007/205571- queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014) -EDJ 2014/96068-.

En la Sentencia núm 138/2015, 24-3-15 -EDJ 2015/44467-, se recuerda que «El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril -EDL 1993/15910-, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La Sentencia núm. 241/2013, 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, con referencia a la anterior Sentencia núm 406/2012, 18-6-12 -EDJ 2012/209070-, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las «contraprestaciones», que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el art.10.1.c -EDL 2007/205571- en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) 30-4-14, asunto C-26/13 -EDJ 2014/64254- , declara, y la de 26-2-15, asunto C-143/13 -EDJ 2015/12786-, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013, con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la Sentencia núm 241/2013 -EDJ 2013/53424-, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910- y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio -EDJ 2012/209070-, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil -EDL 1889/1- del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (art.5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC -EDL 1998/43305-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE -EDL 1993/15910- conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (…) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- La sentencia núm. 241/2013 -EDJ 2013/53424- basaba dicha exigencia de transparencia, que iba más allá de la transparencia «documental» verificable en el control de inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC -EDL 1998/43305-), en los arts. 80.1 y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU -EDL 2007/205571-), interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-, y citaba a tales efectos lo declarado en la STJUE 21-3-13, asunto C-92-11, caso RWE Vertrieb AG -EDJ 2013/26923-, respecto de la exigencia de transparencia impuesta por tal directiva, conforme a la cual el contrato debe exponer «de manera transparente el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste».

5.- La STJUE 30-4-14, dictada en el asunto C-26-2013 -EDJ 2014/64254-, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que «la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910- no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo» (párrafo 73), y concluir en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE 26-2-15, asunto C-143/13 -EDJ 2015/12786-, cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva -EDL 1993/15910- resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)».

Y la más reciente STJUE 23-4-15, asunto C-96/14, caso Van Hove -EDJ 2015/53478-, tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que « la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él».

En la Sentencia 705/2015, 23-12-15 -EDJ 2015/253610- se incidía en que «a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno nº 241/2013, de 9 de mayo -EDJ 2013/53424- “[e]l cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC -EDL 1998/43305- para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente”. Así como que “[ l]a transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato».

En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto (SSTS 4/06/2012, 18-6-12 -EDJ 2012/209070-; 221/2013, 11-4-13 -EDJ 2013/67714- y 241/2013, 9-5-13 -EDJ 2013/53424-). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

4.- En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC) -EDL 1998/43305-, pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula «incorporable» e «incorporada» al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, 9-5-13 -EDJ 2013/53424-, que debe existir una proporción entre la «comunicación» que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y «su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia «secundaria»: «(las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas «no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios», lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato». La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una «especial» comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la «altura» del suelo- es que «convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)». Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable «puro» con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.»

Recordada la doctrina del Tribunal Supremo sobre el denominado control de transparencia al que pueden ser sometidas las cláusulas de acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, debemos preguntarnos a quién incumbe el deber de transparencia en los casos en los que el prestatario se subroga en el préstamo promotor, incluyéndose en la hipoteca la indicada estipulación.

Sobre el particular, han de tenerse en consideración las indicaciones del Banco de España.

Para los casos de subrogación en préstamo al promotor, señala el Banco de España, en su Guía de acceso al préstamo hipotecario lo siguiente en cuanto a la información que debe suministrarse al consumidor:

«8.1.4 La información en el caso de subrogación de un préstamo al promotor de la vivienda.

Pero ¿qué sucede si el inmueble que va a adquirirse con la financiación que proporciona el préstamo lo comercializa un promotor? La normativa de transparencia exige a las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios que, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, incluyan, entre los términos de su relación contractual con los promotores o constructores, la obligación de estos de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio de préstamo ofrecido por las entidades. Por tanto, el adquirente de la vivienda puede y debiera exigir, antes de subrogarse en el préstamo concedido al promotor, que este le informe de todos los términos y cláusulas del préstamo que hemos visto en los apartados anteriores, en forma semejante a como lo debería hacer la propia entidad si el préstamo se suscribiera directamente con ella.»

El mismo organismo (Banco de España), en la Memoria elaborada por su Servicio de Reclamaciones en 2012, dice que:

«Con frecuencia, los préstamos hipotecarios a tipo de interés variable contienen límites a su variación, bien en cuanto al mínimo aplicable (cláusula suelo), bien en cuanto al máximo (cláusula techo), o bien en cuanto a ambos (cláusula suelo/techo). Dichos límites estaban expresamente previstos en la anterior Orden de Transparencia de mayo de 1994, que regulaba la información que debían incorporar aquellos que, por su finalidad e importe, se consideraba que merecían una mayor protección -préstamos sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebasara los 150.253 euros-. Del mismo modo se contempla en la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios -EDL 2011/235486-, ya sin límite cuantitativo, y con una mayor exigencia informativa, por cuanto en su artículo 25 («Información adicional sobre cláusulas suelo y techo») establece que «En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima». Ante estas cláusulas, el criterio del Servicio de Reclamaciones del Banco de España es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

Son numerosas las reclamaciones presentadas por los prestatarios ante dicho Servicio de Reclamaciones invocando no haber sido informados por las entidades de la existencia de un límite inferior al tipo de interés aplicable a sus préstamos que les impide beneficiarse de las bajadas del tipo de interés de referencia cuando la suma de este más el diferencial, en su caso, pactado es inferior a la controvertida cláusula suelo. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a aquellos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, considerándose, en el caso opuesto, su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros. La exigibilidad de acreditar información previa al respecto responde, básicamente, a los siguientes supuestos y excepciones: Mediante la oferta vinculante o, en su caso, otro documento firmado por la parte prestataria con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, la entidad debe acreditar haber informado a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación, incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable. A partir de la entrada en vigor de la susodicha Orden EHA/2899/2011 -EDL 2011/235486-, además de exigirse en la Ficha de Información Precontractual -FIPRE- (artículo 21 de la orden), se deberá informar en la propia Ficha de Información Personalizada -FIPER- (artículo 22 de la orden), además de en un anejo a esta última ficha (artículo 25 de la orden, más arriba transcrito). En su caso, también en la oferta vinculante, si bien en este caso, «si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento» (artículo 23.4 de la orden). En cuanto a la anterioridad de la información previa, ni la Orden de 5 de mayo de 1994, que en su artículo 5 -EDL 1994/15888- regulaba la oferta vinculante, ni la Orden EHA/2899/2011, que a su entrada en vigor deroga la anterior, y que, en sus artículos 22 y 23, regula, respectivamente, la FIPER y la oferta vinculante, establecen un plazo mínimo determinado para que la futura parte prestataria conozca con carácter previo las condiciones financieras de la operación. No obstante, dado que la Orden de 5 de mayo de 1994, en su artículo 7.2, determinaba, al igual que lo hace ahora la Orden EHA/2899/2011, en su artículo 30.2, que el cliente tendrá derecho a examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario, al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, cabe deducir de aquella que la oferta vinculante y/o, en su caso, la FIPER -incluido, si procede, su anejo con la correspondiente información sobre la cláusula suelo- deben conocerse por parte del cliente con, al menos, esos tres días hábiles de antelación sobre la fecha señalada, en ambas normas reguladoras, para la firma de la escritura pública.»

Para los casos de subrogación en préstamo concedido al Promotor, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contempla en su Memoria de 2012 varias situaciones:

Entidad prestamista no compareciente Entidad prestamista no compareciente, ni como parte ni en ningún otro concepto en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación de préstamo. No es exigible a la entidad acreditar información previa, ni es responsable del contenido del documento público, pudiendo serlo, en su caso, el vendedor de la vivienda, de acuerdo con lo establecido en el RD 515/1989 -EDL 1989/12931-.

Por su parte, la Orden EHA/2899/2011, en el punto 3 de su art.19 -EDL 2011/235486-, establece que «las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta Orden».

Entidad prestamista compareciente. Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación (simple) de préstamo, así como en el caso de que el futuro prestatario solicite información de las condiciones de aquel. En el primer caso, el Servicio considera que una actuación diligente de la entidad implica que se ocupe de que todas las condiciones financieras del préstamo figuren de manera expresa y detallada en el documento público, y que, en el supuesto de solicitar información con carácter previo, facilite al futuro comprador que habrá de subrogarse en la operación, igualmente, detalle de todas las condiciones financieras de esta.

Entidad prestamista compareciente en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación del préstamo. Dado que la modificación de las condiciones del préstamo implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la nueva parte prestataria resultante de la subrogación, una actuación diligente de aquella exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas o no) de la operación en la que este se subroga. Ello con independencia de las responsabilidades que competen a cada uno de los intervinientes en la compraventa con subrogación de préstamo: la del comprador, de velar por sus propios intereses informándose de cuanto le pueda afectar; la del vendedor, de facilitar al comprador las condiciones del préstamo; y la del notario, de actuar de conformidad con lo dispuesto en la normativa notarial. Los criterios anteriormente expuestos son igualmente aplicables en todo momento de la relación contractual en el que se modifique cualquiera de las condiciones pactadas, como, por ejemplo, en aquellos casos en que ulteriormente se suscriban escrituras de novación. ”

Respecto de la información que debe facilitar la promotora con ocasión de la venta de viviendas, el RD 515/1989, sobre protección de los consumidores -EDL 1989/12931- , establece unos contenidos mínimos:

– Prohíbe que la oferta, promoción y publicidad dirigida por el promotor a la venta induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, por lo que no se podrán silenciar datos fundamentales de los objetos de aquella (artículo 3.º -EDL 1989/12931-).

– Dispone que, si el vendedor previera la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario que le fue concedido, deberá indicar en una nota explicativa a disposición del público: el notario autorizante, fecha de la escritura, datos de su inscripción registral, responsabilidad hipotecaria de cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades (art.6.º 4 -EDL 1989/12931-).

– Regula el «derecho» de todo adquiriente, a la firma del contrato, a recibir a costa del vendedor copia de los documentos referidos anteriormente (art.9.º -EDL 1989/12931-).

Una vez la entidad financiera acepta la subrogación del adquirente en la posición que en el préstamo hipotecario ocupaba el promotor- vendedor, sí que está obligada a informarnos sobre las condiciones financieras del préstamo en el que nos vamos a subrogar, de acuerdo con lo que impone la Orden de Transparencia de las condiciones Financieras -EDL 1994/15888-.”

Dicho esto, ¿queda exonerada la entidad prestamista del deber de transparencia en los casos en que no haya intervenido en el acto de otorgamiento de la escritura de subrogación, tal y como se indica en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Baco de España de 2012?

Sobre esta cuestión, resulta ilustrativa la SAP Jaén 14-5-14, EDJ 2014/114508 -cuya doctrina se reproduce en otras sentencias posteriores de la misma sección así, por ejemplo, en la AP Jaén, 491/2015, 10-11-15, EDJ 2015/266354-, que al abordar el tratamiento del deber de información del Banco en caso de subrogación a préstamo promotor, dice:

«(…) el hecho de estar obligado el vendedor a dar al comprador los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación normativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación del nuevo deudor, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir la urbanización, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura. Sostener por tanto que la entidad carece de obligación informativa es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación».

En este mismo sentido, puede citarse la SAP Pontevedra sec 1ª, 5-2-15 -EDJ 2015/5920- , que concluye que «Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo, sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información». Para reforzar su conclusión sobre el deber de información de la entidad prestamista, aun en estos casos, la sentencia tiene en cuenta otras circunstancias, como son que el banco prestamista fue el «que diseñó, redactó e introdujo en el contrato primitivo el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés», siendo el que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, añadiendo otros argumentos como que «la entidad prestamista debe responder por el promotor/ vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art. 1.902 CC -EDL 1889/1-, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex art. 1.903 CC»; que «la actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que sólo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito»; que «la transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores»; o que «la derivación de las obligaciones de información al promotor compromete la consecución de los objetivos de protección al consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 2.013, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15901-, en relación con la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -EDL 2007/205571- y la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación -EDL 1998/43305-».

Y en parecidos términos, la AP Barcelona sec 15ª, núm 236/2015, 13-10-15 -EDJ 2015/203888-.

La entidad prestamista no quedaría liberada de su deber de información por las obligaciones que la legislación notarial y el art.30 OM 28-10-11 -EDL 2011/235486- señalan al Notario autorizante. Cabe traer a colación las consideraciones que sobre este particular se hacen en la STS 1ª núm 464/2014, 8-9-14 -EDJ 2014/180029-, y que son del siguiente tenor: «Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.», puntualizando el TS 24-5-15 -EDJ 2015/44467- que «Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU -EDL 2007/205571- solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 -EDL 1994/15888-, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los “[…] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes”. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 -EDJ 2013/53424-, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.»

Comparto plenamente las conclusiones a las que llegan las sentencias citadas de la Audiencias de Jaén y Pontevedra sobre el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en los casos de subrogación del prestatario en el préstamo concedido al promotor.

Con todo, debe indicarse, que esta postura no es la única que mantienen los Juzgados y Tribunales. Se puede citar, por ejemplo, la AP Sevilla sec 5ª, 7-6-16, que falló en contra de la prestataria recurrente, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, utilizando el siguiente argumento: «A estos efectos tenemos que tener en cuenta que, como se ha dicho ya de forma reiterada, la actora no solicita la concesión de un préstamo hipotecario a la demandada, sino la subrogación en uno previamente concertado con la entidad vendedora de la vivienda. Por tanto estaba en manos del consumidor haber pedido al vendedor las condiciones de la hipoteca y haberlas examinado antes de optar por la subrogación en el mismo. El banco se limita a aceptar la petición de subrogación, petición que cabe presumir se le hace con pleno conocimiento de causa. (…) La cláusula efectivamente tiene además una redacción clara y sencilla, carece de oscuridad y con su simple lectura puede conocerse la limitación que implica a la variabilidad del interés pactado.

Por tanto, esta Sala, en el caso concreto que nos ocupa estima que la cláusula suelo no sólo cumple las exigencias legales para su incorporación a los contratos a tenor del artículo 7 LCGC -EDL 1998/43305-, sino que supera el control de transparencia en cuanto que redactadas de forma clara y comprensible, fueron o pudieron ser conocidas por el actor de forma suficiente antes de adoptar la decisión de suscribir las escrituras».

Expuestas las posturas que se mantienen sobre la cuestión analizada, habrá que esperar a ver las líneas que marque el Tribunal Supremo en futuros pronunciamientos.